Sukuk et fiducie, retour sur une problématique d'intégration
Auteurs : Loubna ZRARI et Farid MEHBOOBHAI TAI
Par une décision du 14 octobre 2009, le Conseil constitutionnel censure des dispositions en faveur de la finance islamique, insérées dans le texte de la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises.[1]
Retour sur les tenants et les aboutissants de cette décision …
En plus d’être susceptible d’offrir une alternative éthique et morale à notre système financier, la finance islamique peut constituer un moteur pour notre économie, en attirant les capitaux des pays du Golfe. La finance islamique a dès lors fait une entrée progressive dans le paysage juridique français au cours des derniers mois.
Le 18 décembre 2008, la Direction Générale du Trésor et de la Politique Économique diffuse neuf fiches doctrinales concernant les murabaha (opérations d’achat-revente) et les sukuk (obligations islamiques). Atteintes de quelques imperfections, ces dispositions ont été reprises et plus solidement introduites dans l’ordonnancement juridique français le 25 février 2009 avec la publication au Bulletin officiel des impôts de cinq instructions.
Si ces initiatives précisaient le régime fiscal applicable auxdites opérations de finance islamique, elles se révélaient insuffisantes à permettre l’émission de sukuk.
Une disposition favorisant l’émission d’obligations islamiques…
Les sukuk sont des titres qui sont émis pour une valeur identique et qui confèrent à leurs porteurs un droit de propriété indivis sur un actif ou un groupement d'actifs.
Eu égard à ce droit de propriété, chaque titre ouvre droit au bénéfice d'une quote-part des fruits résultant de l'exploitation de l'actif concerné, cette quote-part étant d'un montant égal pour chaque titre.
Dans la pratique internationale, l’émission d’un sukuk s’appuie souvent sur le trust de droit anglo-américain. Le trust implique une dualité de la propriété issue de la double source de droit du système anglais. En effet d’une part, les règles de la common law octroient au trustee la legal ownership, et d’autre part, celles de l’equity confèrent au bénéficiaire du trust l’equitable ownership. Cette dualité de la propriété permet de se conformer aux standards de l'AAOIFI[2], qui exigent que le porteur de sukuk soit titulaire d’un véritable droit de propriété sur les actifs sous-jacents.
C’est pourquoi les regards se sont tournés vers la fiducie considérée comme le véhicule juridique transposant le trust en droit français.
La fiducie est définie à l’article 2011 du Code civil comme l’opération par laquelle le constituant transfère des actifs à un ou des fiduciaires qui, «les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires».
Le schéma proposé par l'administration fiscale française en vue de l’émission d’obligations islamiques, repose sur une émission d’obligation couplée à une mise en fiducie. Ainsi « en vue de financer l'achat d'un bien, une société émet des sukuk, consent un contrat de crédit-bail à une filiale opérationnelle et transfère son patrimoine (biens acquis, contrat de crédit-bail, option de vente et dette obligataire) à une fiducie dont les bénéficiaires sont les porteurs des sukuk »[3].
S’il semble établi que le fiduciaire est titulaire de la propriété des actifs, les propriétés transmises étant «asservies, grevées d’une obligation de transmission ou de restitution»[4], le droit français reste toutefois muet sur la nature des droits du bénéficiaire d’une fiducie. Permettre l’émission d’obligations islamiques conforme aux exigences de la finance islamique implique donc d’adapter le régime de la fiducie afin de reconnaître au bénéficiaire un droit de propriété, et ainsi une dualité de propriété entre le fiduciaire et le bénéficiaire de la fiducie.
Dans cette optique, l’article 16 de la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises complétait l’article 2011 du Code civil en précisant que « Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie. »
Le fiduciaire serait ainsi titulaire de la propriété juridique des biens tandis que le bénéficiaire jouirait de la propriété économique des mêmes biens.
… censurée sur la forme et non sur le fond
Votée en seconde lecture le 17 septembre par l’Assemblée nationale la proposition de loi a fait l’objet d’un contrôle de conformité à la Constitution française.
Dans une décision en date du 14 octobre 2009, le Conseil Constitutionnel accueille la demande de censure des dispositions en faveur de la finance islamique au motif qu’elles « ne présentent aucun lien, même indirect, avec celles qui figurent dans la proposition de loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises ».
Qualifiées de « cavalier législatif » lesdites dispositions ont été adoptées selon une procédure contraire à la Constitution et sont déclarées inconstitutionnelles.
Dès lors, le problème soulevé n’est que d’ordre formel et non pas substantiel. Dans son communiqué, le Conseil constitutionnel souligne que les requérants ont contesté ces dispositions « non sur le fond, mais en raison de la procédure suivie au Parlement ».
Malgré ces quelques contrariétés, la volonté politique de développer la finance islamique en France reste toujours aussi forte, preuve en est l’organisation le 3 novembre dernier d’un colloque sur la finance islamique au sein même du ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi. Madame la ministre Christine Lagarde a annoncé à cette occasion que ce dispositif d’amélioration de la fiducie devrait être prochainement réintroduit dans un véhicule législatif plus approprié afin d’éviter la censure du Conseil Constitutionnel.
De nouvaux textes sur la finance islamique se profilent donc, outre certaines modifications du régime de la fiducie ils devraient apporter des éléments sur d'autres produits comme l’ijara et l’istinah.
Loubna ZRARI et Farid MEHBOOBHAI TAI
Pour en savoir plus :
www.conseil-constitutionnel.fr
www.agefi.fr
www.assemblee-nationale.fr
www.senat.fr
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[1] Conseil constitutionnel, 14 oct. 2009, n° 2009-589 DC
[2]L’Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) est une organisation internationale indépendante mettant en place des normes comptables, d’audit, de gouvernance, d’éthique et de sharia pour les institutions financières islamiques. Basée a Bahreïn, cette organisation est reconnue par les différents acteurs de la finance Islamique comme ayant un rôle moteur pour la standardisation des règles de la sharia telles qu’appliquées aux transactions financières.
[3] Bulletin rapide de droit des affaires, 2009/18, n° 13.
[4]GRIMALDI Michel, La fiducie : réflexion sur l’institution et sur l’avant projet de loi qui la consacre, Répertoire du Notariat Defrénois, 15 septembre 1991 n°17, p.897.
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